Punto de Vista
Arbitraje Internacional y Soberanía del Estado
7/9/07
1. Hay cuestiones vinculadas con el ejercicio de la soberanía del Estado que en el arbitraje internacional han dado lugar a cierta controversia. Estas son:

- ¿En qué medida el arbitraje internacional puede alcanzar o comprender a actos del Estado de naturaleza típicamente política y consideradas expresión directa de su soberanía como, por ejemplo la legislación de alcance general?

- La situación de la justicia local, a la cual la legislación interna le atribuye el conocimiento de la controversia, frente al arbitraje internacional.

- El alcance de la cláusula de cumplimiento general o cláusula paraguas.

2. Desde el punto de vista formal, en principio, la respuesta es sencilla: si el convenio o el instrumento en el cual se manifiesta el consentimiento comprende a ese tipo de actos, entonces la posibilidad de que puedan ser materia de arbitraje parece clara. Esta fue la solución adoptada en la redacción del Convenio del CIADI. Cuando los países importadores de capital, particularmente los latinoamericanos, buscaron excluir de la jurisdicción de los tribunales del CIADI cierto tipo de actos legislativos o medidas adoptadas para atender situaciones de emergencia sanitaria, o de seguridad, la postura que prevaleció fue la de dejar que el tema fuese resuelto por el instrumento en el cual concretara el consentimiento.

3. El ejemplo que suele mencionarse es el del convenio entre Argentina y Panamá, en el cual, mediante un acuerdo interpretativo de septiembre de 2004, se estableció que para ciertos fines del convenio, específicamente los relacionados con el concepto de expropiación, no son violatorias del TBI “los actos o el conjunto de actos no discriminatorios de carácter legislativo o regulatorio que una de las partes contratantes pueda adoptar con el propósito de proteger los objetivos de bienestar general, tales como el orden público, la salud pública, la seguridad pública, o una política social, económica, monetaria, cambiaria o fiscal” .

4. La discusión persiste en la práctica, sin embargo, porque los instrumentos no suelen ser tan explícitos. Los TBI, por ejemplo, de ordinario definen como cuestión susceptible de someterse al arbitraje internacional, a “cualquier controversia relativa a la inversión”, de manera que, por esa amplia puerta, se ha sometido a los tribunales internacionales cuestiones directamente vinculadas con el ejercicio de la soberanía y, específicamente, con la actividad legislativa o regulatoria de carácter general. El ejemplo típico son los más de cuarenta casos presentados en contra de Argentina como consecuencia de las medidas adoptadas respecto de los cambios en su régimen de cambios.

5. En el caso de CMS c. Argentina, si bien el Tribunal distinguió entre las cuestiones de política económica general y los actos de poder que directamente incidían en la inversión, advirtió que incluso las primeras podían considerarse relacionadas con la inversión si “se adoptan en violación de compromisos específicamente adquiridos con el inversionista, en los tratados, la legislación o los contratos”, pero, en este supuesto, lo que está sometido a la jurisdicción del tribunal no son las medidas en si, sino la manera cómo esas medidas pueden violar derechos adquiridos por el inversionista.

6. Es cierto que el sometimiento de la cuestión al conocimiento de un tribunal internacional no significa per se aceptar que la medida haya sido indebida. Una cosa es la cuestión de la jurisdicción y otra la relativa a los méritos del reclamo. Pero la circunstancia de que el Tribunal internacional tenga jurisdicción para conocer la cuestión, crea a nivel interno situaciones especialmente complejas. En el caso de TECMED c. México, el Tribunal recordó que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, un Estado no puede invocar su derecho interno como justificación para el incumplimiento de una obligación de derecho internacional. De manera que podría ocurrir, en este supuesto, que una decisión estatal, plenamente válida conforme a su derecho interno, sea indebida desde el punto de vista del derecho internacional. Eso conduciría a que aunque en el ámbito interno subsista la medida, porque ningún tribunal internacional puede dejarla sin efecto, el inversionista pueda tener derecho a una reparación.

7. Por cierto, los tribunales internacionales no siempre han sido insensibles frente a las motivaciones o necesidades de política interna. En el mismo caso de TECMED, el Tribunal creyó necesario examinar “la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público” a fin de determinar si la medida era o no justificable desde el punto de vista del derecho internacional. Y en la reciente decisión de LG&E c. Argentina, el Tribunal admitió la noción de emergencia económica dentro del concepto de estado de necesidad y reconoció que mientras duró tal emergencia el inversionista no tenía a la compensación que le era debida una vez que la emergencia había pasado.

8. En lo que tiene que ver con el segundo problema, el de la justicia local, hay un aspecto cuyo análisis resulta inevitable: la cláusula de opción de vía, llamada también “bifurcación del camino”. Los TBI s con frecuencia establecen que una controversia sometida ya a la justicia local, está excluida de un arbitraje internacional basado en el Tratado. Sin embargo, el alcance que en la práctica se ha dado a esta cláusula por muchos tribunales, lleva a la conclusión de que tal exclusión es, en realidad, inexistente. En efecto, los tribunales han asimilado, en mi criterio indebidamente, esta situación a la de litis pendencia, para la cual se exige la concurrencia de la clásica triple identidad: las mismas partes, la misma materia y la misma causa de pedir. Si en el arbitraje internacional basado en el Tratado la causa de pedir será siempre una obligación de derecho internacional, que nunca habrá sido invocada ante las cortes locales por el propio inversionista, no habrá litis pendencia ni, por consiguiente, exclusión del arbitraje. Hay tribunales que han llevado la cuestión al extremo de considerar que no se trata de la misma controversia por falta de identidad entre las partes, cuando quien reclamo en el ámbito interno es la filial local y la demandante en el arbitraje es la matriz transnacional. De esta manera, cuestiones sometidas ya a las cortes locales, han terminado siendo resueltas por un tribunal internacional.

9. Finalmente en cuanto al alcance de la cláusula paraguas. No es tan absoluta la afirmación en el sentido de que convierte a toda obligación contractual en una obligación de derecho internacional. La cláusula fue introducida para evitar la interferencia de los actos de poder en un contrato y, en mi criterio, su alcance no puede llevarse más allá, como lo han reconocido los tribunales del CIADI en los casos de CMS c. Argentina (el mero incumplimiento contractual no constituye violación de una obligación de derecho internacional) e Impregillo c. Pakistán, en el cual se distingue entre los actos del Estado suscriptor del TBI y los que pueda haber ejecutado un “ente separado y distinto del Estado”.
Autor: Alberto Wray
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