Punto de Vista
La soberanía del Estado frente al arbitraje internacional
8/12/08
El arbitraje requiere consentimiento. No puede haber arbitraje sin una decisión soberana del Estado para aceptarlo. En ese sentido, no debería, en principio haber conflicto.

El problema

Sin embargo, la tensión entre arbitraje internacional y soberanía es una realidad y algunos miran al arbitraje como una suerte de claudicación de la soberanía:

• Varios autores han dado cuenta de la polémica desatada en Estados Unidos después de las decisiones en los casos Methanex, Lowen y Mondev y han advertido la paradoja y en cierto modo la inconsistencia en el discurso que había propugnando siempre la idoneidad del arbitraje como medio de solución de conflictos en los cuales otros Estados eran los que debían sentarse en el banquillo.

• En Ecuador, los casos del IVA, la demanda de Occidental y los reclamos relacionados con la Ley 42, ocasionaron un rechazo bastante generalizado al arbitraje, mirándolo como una clara e injustificada limitación a la soberanía. Esto condujo al llamado retiro del consentimiento prestado para que las controversias relacionadas con ciertas materias no fuesen susceptibles de arbitraje ante los tribunales del CIADI.

• La culminación de esta secuencia ha sido la disposición contenida en el artículo 422 de la Constitución, en cuya virtud se prohíbe la celebración de tratados o convenios internacionales en los cuales “el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”. La excepción considerada en la misma norma constitucional, sugiere que el problema residiría en las partes o en la naturaleza de la institución que administra el arbitraje. Dice la disposición:

“Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios”

• Aparte de ineficaz, la disposición no deja de ser curiosa. ¿Por qué puede celebrarse un tratado internacional en el que se pacte el arbitraje como forma de solución de controversias entre el Ecuador y, digamos un inversionista persona natural de nacionalidad colombiana y no con una empresa colombiana? ¿Por qué con un colombiano o un argentino sí y no con un ruso o con un noruego?

• Como fuere, se ha perdido de vista que la tensión entre arbitraje y soberanía no obedece ni a la materia del arbitraje, ni a los aspectos procesales del arbitraje y menos a las circunstancias institucionales del ente que administra el procedimiento, sino a las normas sustantivas que los tribunales, arbitrales o no, estarían en obligación de aplicar. Son las normas sustantivas de derecho internacional las que, en realidad, imponen ciertos límites a la soberanía del Estado. La violación de los deberes impuestos por tales normas, da lugar a la responsabilidad del Estado y el tribunal, arbitral o no, establece la violación, declara la existencia de la responsabilidad y dispone la reparación que corresponda en derecho.

- En este sentido, ni la limitación en cuanto a las materias susceptibles de arbitraje, ni las relativas al procedimiento, constituyen solución al problema. Pueden ser útiles y hasta convenientes por otras razones, pero no contribuyen en absoluto a preservar la soberanía en el contexto del arbitraje internacional.

Las facultades del tribunal

- En la práctica, especialmente en los convenios sobre inversiones, el consentimiento se presta en términos generales y abarca a cualquier controversia derivada directamente de una inversión.

- ¿Qué puede reclamarse ante el Tribunal arbitral en el marco de una controversia derivada de la existencia de una inversión? Esto lleva a preguntarse ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones por parte del Estado?

- Los Artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados de la CDI, que recogen, como se sabe, los principios del derecho internacional consuetudinario, establecen los siguientes:

 La subsistencia de la obligación (art. 29): las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito, no afectan la continuidad del deber del Estado responsable de cumplir la obligación violada. Aunque se reconoce, en los comentarios, que “en algunas situaciones, el efecto definitivo de la violación de una obligación, puede ser el de poner término a la obligación en sí”

El principio de la reparación íntegra: el art. 31 recoge el principio enunciado por la Corte Permanente de Justicia en el caso Chorzow en el sentido de que “la reparación debe en la medida de lo posible, restablecer la situación que habría existido de no haberse cometido el hecho”. El art. 34 distingue las 3 formas de reparación: restitución, indemnización y satisfacción:

(1) La restitución: (art. 35) el Estado está obligado a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, “siempre que y en la medida que”:

o No sea materialmente imposible

o “No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que se derivaría de la restitución en vez de la indemnización” (art. 35, b)

• (2) La indemnización (art. 36) , llamada a cubrir “todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante”

- La invocación de estos principios ha llevado, en los casos recientes en los que el Ecuador ha sido demandado, a que los tribunales de arbitraje tengan que resolver sobre pretensiones que comportan notables limitaciones a la soberanía del Estado.

(1) En el caso Oxi 2, la demandante argumentó que el principio del restablecimiento de la situación anterior al cometimiento del acto ilícito, llevaba a la revocación o anulación del acto de autoridad y, consiguientemente, al restablecimiento de la concesión. Invocó en apoyo de su tesis el hecho de que la “restitutio in integrum” era reconocida en el Derecho Internacional como “la primera forma de reparación”, la cual debía preferirse a la reparación monetaria, a menos que ello resultara materialmente imposible y se apoyó especialmente en la decisión adoptada en Texaco Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. v.Libyan Arab Republic, Award of January 19, 1979, 17 .L.M. 1 (1978) (“TOPCO”). En este caso, el Tribunal dictaminó que la restitutio in integrum “es la sanción normal para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, siendo inaplicable únicamente en la medida en que el restablecimiento del status quo ante resultara imposible”; así como en ADC Affíliate Limited c. Hungría, 495 -513.

(2) Así mismo, en los reclamos relacionados con la Ley 42, las demandantes han alegado que tienen derecho a que su contrato sea cumplido y respetado y, consiguientemente, que deje de aplicarse la ley, al menos como medida provisional.

Sin embargo, tanto en la doctrina como en la práctica de los tribunales, la indemnización ha sido preferida al restablecimiento de la situación anterior o, en las relaciones contractuales, al remedio conocido en inglés como “specific performance”, por considerarla “imposible”:

El profesor Sornarajah (The International Law on Foreign Investment) advierte que el cumplimiento específico de la obligación – el remedio que en inglés se denomina specific performance – muy rara vez ha sido ordenada por los tribunales internacionales, excepto en el caso de disputas territoriales y añade que, en atención a los poderes soberanos del Estado, este remedio resultaría “ilusorio, especialmente para un árbitro”

La misma idea ha sido recogida en la jurisprudencia de los Tribunales, entre otros, en los siguientes:

En TECMED c. los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal estableció que la negativa de México a permitir que la demandante continuase operando una planta de desechos, violaba el Tratado Bilateral de Inversiones entre México y España. El Tribunal decidió que una reparación consistente en el restablecimiento a la demandante en la operación a la planta era “absolutamente imposible” y que, en su lugar una compensación monetaria por la pérdida de la inversión constituía un remedio satisfactorio (Laudo, 184 – 201)

Igualmente en Azurix c. Argentina, el Tribunal al resolver sobre una violación del Tratado Bilateral de Inversiones entre Argentina y Estados Unidos, dispuso que la reparación adecuada era “no la restitución de la inversión de la demandante respecto de la cual la violación se había cometido, sino su justo valor de mercado antes de que la violación ocurriera” (Laudo, 438)

El Tribunal de OXI 2, resolvió la cuestión en términos bastante claros:
“Es un principio firmemente establecido que cuando un Estado, en ejercicio de sus potestades soberanas, ha puesto fin a un contrato o a una licencia, o a cualquier otro título de un inversionista extranjero, el cumplimiento específico debe considerarse jurídicamente imposible”. (Occidental c. Ecuador, párr. 79)
Y explicó:

“Para establecer si es posible el cumplimiento específico, el Tribunal debe considerar el derecho de las demandantes y de la demandada. Imponer a un Estado soberano la obligación de restituir a un inversionista extranjero la calidad de concesionario tras una nacionalización o la terminación, por parte del Estado de una licencia o contrato de concesión, constituiría una reparación desproporcionadamente mayor, en cuanto a interferencia con la soberanía del Estado, que la indemnización monetaria” (Párrafo 84)

El caso City Oriente ha sido visto como uno en el cual se adopta la posición opuesta, debido al hecho de que el Tribunal de Arbitraje, con fecha de 19 de noviembre de 2007, decidió, por unanimidad, adoptar medidas provisionales, e implícitamente reconoció que la Demandante tenía derecho a exigir “el cumplimiento del contrato”. Sin embargo, el Tribunal explicó que se fundaba, no en el derecho internacional, sino en el derecho ecuatoriano. En la Decisión sobre Revocación de las medidas provisionales, refiriéndose al caso Occidental, dijo:

“Las diferencias existentes entre ambos arbitrajes son trascendentes. El Tribunal en el caso Occidental Petroleum ha llegado a la conclusión que en un arbitraje sujeto a derecho internacional el demandante no pueda exigir el cumplimiento específico del contrato previamente terminado por el Estado en ejercicio de sus poderes soberanos. Pero esta conclusión no se puede extender sin más a un arbitraje de naturaleza contractual como el presente, que, además, ha sido iniciado antes de la declaración de caducidad”. (Decisión sobre Revocación, 43)

Y luego:

“El Tribunal ya ha sentado la conclusión prima facie de que en Derecho ecuatoriano un contratista tiene derecho a exigir a la entidad pública con la que contrató el cumplimiento de lo convenido - en el caso concreto de City Oriente a través de este arbitraje. Este derecho quedaría enervado, si durante la tramitación del arbitraje, las Demandadas pudieran poner en marcha el proceso de caducidad y provocar unilateralmente la extinción del Contrato. De permitir el Tribunal este proceder, un hipotético fallo final a favor de la Demandante, ordenando el cumplimiento de lo convenido, devendría de ejecución imposible: en ese momento el Contrato ya no existiría, City Oriente se habría visto obligado a entregar todos sus activos al Estado y ya no estaría realizando la explotación de los hidrocarburos. (Decisión sobre Revocación, Párrafo 52)

En los TBI suscritos por el Ecuador la indemnización ha sido también el único remedio al que se alude expresamente, en los casos de expropiación directa o nacionalización, aun en los de la llamada “unlawfull expropiation”. La ausencia de mención expresa a otra forma de reparación ha dado lugar a dos interpretaciones: por un lado se ha argumentado, como lo hizo Occidental, que siendo la restitución el principio admitido por el Derecho Internacional, se habría requerido de una mención expresa en el TBI para dejar de aplicarlo. Por otro, se ha dicho que al aludir solamente a la indemnización, se estaba excluyendo otras formas de reparación.

Como fuere, no cabe duda que para evitar que situaciones análogas se presenten, convendría que en futuros convenios, si algún día llegan a suscribirse, o en las cláusulas compromisorias de los contratos, se limitara explícitamente las facultades del Tribunal solamente a la posibilidad de acordar el pago de reparaciones monetarias en caso de hallar responsable al Estado.

La expropiación indirecta

Hay otra área de tensión entre la soberanía y las normas sustantivas aplicables a las relaciones entre el Estado y un inversionista extranjero, que es más compleja y controvertida que la anterior. Se trata de la llamada expropiación indirecta, en la cual el derecho del Estado a regular determinados aspectos de la actividad objeto de la inversión (evidente manifestación de soberanía), entra en conflicto con el interés del inversionista.

Es un problema de límites: hasta dónde alcanza el derecho a regular y en dónde comienza el derecho del inversionista a percibir una indemnización. Los tribunales han intentado diversos criterios de delimitación, no siempre coincidentes, en los cuales, las circunstancias particulares de cada caso, más que algún principio de carácter general, han resultado determinantes para decidir.

Dos posiciones pueden distinguirse:

En un extremo, parece desconocerse la existencia de un espacio dentro del cual el Estado, en ejercicio de su soberanía, pueda regular sin indemnizar, de manera que cualquier disminución “significativa” del valor de la inversión como consecuencia de la actividad reguladora del Estado, daría derecho a indemnizar. Así podría concluirse de algunas consideraciones del tribunal en el caso METALCLAD:

“103. Por lo tanto, la expropiación en el TLCAN incluye no sólo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor”.

En esta perspectiva, las razones o motivos del Estado tienen poca importancia:

“111. El Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico. De hecho, el determinar una expropiación basándose en el Decreto Ecológico, no es esencial para que el Tribunal considere que se ha violado el artículo 1110 del TLCAN. Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación”.

La otra posición considera que el Estado tiene derecho a regular, sin que las limitaciones derivadas de tal regulación den derecho a indemnización, salvo excepcionales circunstancias:

“Como cuestión general de Derecho Internacional, una regulación no discriminatoria expedida para perseguir el interés público, establecida de acuerdo a los principios del debido proceso, que afecta inter alias a un inversionista extranjero o a una inversión, no debe considerarse expropiatoria y susceptible de indemnización, a menos que el Gobierno hubiese prometido específicamente al putativo inversionista extranjero que se abstendrá de expedir dicha regulación” (METHANEX, Parte IV, Cap. D, Parr. 7)

Una posición más amplia es la que han adoptado más recientemente otros tribunales:
"Es derecho innegable y privilegio de cada Estado, ejercitar su poder soberano de legislar. Un Estado tiene el derecho de promulgar, modificar o derogar una ley a su sola discreción. Salvo por la existencia de un acuerdo, en la forma de una cláusula de estabilización u otra semejante, nada puede objetarse respecto de la modificación del marco regulatorio al tiempo en que un inversionista hizo su inversión. De hecho, todo hombre de negocios o inversionista sabe que las leyes se modificarán con el tiempo” Parkerings-Compagniet c. Lituania, Caso CIADI No. ARB/05/08, Laudo (Sept. 11, 2007), 332

En la más reciente de las decisiones expedidas en los numerosos casos de Argentina, el Tribunal de Continental Casualty Co c. Argentina estableció dos importantes cuestiones:

a) Distinguió, en primer lugar entre dos tipos de medidas: un primer tipo constituido por regulaciones que podrían considerarse una forma de expropiación, debido al sustancial impacto material en la propiedad o en el goce de la inversión y que solamente son legítimas si se adoptan con fines públicos, sin discriminación y contra el pago de una compensación; y un segundo tipo conformado por regulaciones hechas en procura del interés público, que conllevan inevitables limitaciones o cargas pero establecidas con carácter general, en orden a proteger los derechos de terceros o de la sociedad de manera que benefician en último término a toda la población, inclusive a quien las sufren, las cuales no dan lugar a indemnización. Estas limitaciones no impiden el goce de un de un determinado bien. El Tribunal consideró que a este segundo grupo pertenecían las medidas adoptadas por Argentina para “determinar el tipo de cambio, las condiciones en las que ha de intercambiarse la moneda nacional con la extrajera y la posibilidad de mantener cuentas en moneda extrajera” (274)

b) En segundo lugar observó que las obligaciones derivadas de la llamada cláusula paraguas no pueden invocarse cuando la supuesta violación proviene de la aplicación de una ley del estado receptor, debido a que éstas “no cubren requisitos generales impuestos por la ley del estado receptor” Continental Cuasualty Co .c Argentina (CIADI ARB/03/9), Laudo, Setiembre 5 de 2008, 300)

En los tratados de Libre Comercio de Estados Unidos, con Chile y con América Central, por ejemplo, se establece el principio de que:

“Excepto en excepcionales circunstancias, las regulaciones que no sean discriminatorias adoptadas por una Parte, concebidas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y la protección ambiental, no constituyen expropiación indirecta”

También convendría incorporar especificaciones semejantes bien sea en futuros convenios sobre inversión, bien en los convenios arbitrales.

Estas son las previsiones que precautelarían la soberanía del Estado. No lo que se ha hecho, por ignorancia y prejuicio.
Autor: Alberto Wray
Otros punto de vista
18/2/11 Algunos beneficios del Código de la Producción
13/8/08 La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Local
29/4/08 La energía eléctrica como servicio público
29/4/08 Reconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros y el Sistema CIADI
29/4/08 Una herramienta contra la piratería
26/4/08 ¿Qué es el fideicomiso mercantil?
19/9/07 Los principios constitucionales del proceso penal
7/9/07 Arbitraje Internacional y Soberanía del Estado
10/8/07 Cultura de la legalidad y lucha contra la corrupción
1 / 1

6/6/2015. Empieza una nueva etapa
18/2/2011. Algunos beneficios del Código de la Producción
8/12/2008. La soberanía del Estado frente al arbitraje internacional
13/8/2008. La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Local
19/3/2010. Empresa Eléctrica del Ecuador Inc. C. República del Ecuador
  LAUDO - CIADI
  Artículo Diario El Universo
  Artículo Diario El Expreso
  Artículo Diario La Hora