Punto de Vista
La energía eléctrica como servicio público
29/4/08
Las concesiones para la generación, distribución y
transmisión de energía eléctrica y el artículo 249 de la Constitución


1. La Fuerza Eléctrica como servicio público. Análisis jurídico.

La acción del Estado en la época moderna tiene distintas manifestaciones: regulación de la actividad privada por medio del poder de policía, estimulo económico a las actividades privadas, o la prestación directa por el Estado de una serie de servicios que interesan a la comunidad .

Cuando nos referimos a estas últimas actividades nos estamos refiriendo a lo que la doctrina conoce como servicios públicos.

En virtud del crecimiento de las necesidades así como de la población y en vista de que las pretensiones de las comunidades cada vez son mayores, los estados se ven en la necesidad de dotar de servicios públicos a un mayor número de personas y estas exigen cada vez servicios de mejor calidad.

Estos requerimientos de la ciudadanía plantean complicaciones financieras, funcionales y jurídicas a los Estados que son de muy difícil solución para los países en vías de desarrollo como el Ecuador.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico el análisis del concepto de servicio público crea muchas dificultades. Actualmente existe un amplio debate sobre si la teoría jurídica de los servicios públicos tiene o no la importancia que la doctrina le adjudicó hace algunos años :

Sin exageraciones, puede afirmarse que uno de los debates de mayor importancia ocurrido en el campo del derecho administrativo ha sido el de la teoría jurídica del servicio público, particularmente en la literatura jurídica francesa en los últimos treinta años y que ha tenido mucha influencia en aquellos países como Colombia que han estado orientados por el derecho francés

Sin embargo, para algunos autores el concepto de servicio público no se encuentra en crisis sino que se encuentra evolucionando producto de las transformaciones impuestas por el momento histórico en el que le toca desenvolverse

Para Dromi, la conceptualización del servicio público ha modificado su contenido, en una primera etapa sirvió de columna vertebral para la construcción del derecho administrativo clásico; y en una segunda etapa, se trató de conferirle un régimen jurídico especial, distinto del régimen jurídico general de la actividad pública

En la doctrina clásica, la idea objetiva del servicio público, se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público propio, a saber:

a) La declaración legislativa de que una actividad de prestación configura un servicio público (publicatio)
b) Las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativa de poder público)

La Constitución Ecuatoriana recoge y amplía estos criterios en su artículo 249. Es decir, para el sistema jurídico ecuatoriano la “Fuerza Eléctrica” esta calificada por la legislación como un servicio público (publicatio) que debe cumplir con una serie de características.

Existen sistemas en los cuales aún adoptando la doctrina clásica de servicio público se ha calificado al sector eléctrico como un negocio privado y en consecuencia no se lo considera como servicio público.

2. Análisis de la aplicación de los artículos 249 y 250 de la Constitución Política de la República del Ecuador a los contratos de concesión de generación, distribución y transmisión.

Como hemos señalado el artículo 249 de la Constitución ecuatoriana establece que la “fuerza eléctrica” es un servicio público y determina que el estado garantizará que este servicio sea prestado bajo su control y regulación, respondiendo a principios de eficiencia responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velando para que sus tarifas sean equitativas.

El artículo 249 también prevé la posibilidad de que estos servicios públicos sean prestados de manera directa por parte del estado o por medio de delegación a empresas mixtas o privadas utilizando para aquello distintas formas jurídicas como la concesión, la asociación, la capitalización, el traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual de acuerdo con la ley.

Art. 249.- Será responsabilidad del Estado, la provisión de servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar. Podrá prestarlos directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones.

El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará para que sus precios o tarifas sean equitativos

El Fondo de Solidaridad es el propietario de todas las empresas de generación, transmisión y distribución que se crearon en virtud de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico y que antes, en todo o en parte, le pertenecían al INECEL.

Vale la pena señalar que el sistema establecido en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico en el año 1996 ya creó un sistema en el cual este servicio también podía ser prestado con la participación del sector privado por medio de una de las formas contractuales de delegación a particulares.

Art. 2.- Concesiones y permisos.- El Estado es el titular de la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales que permiten la generación de energía eléctrica. Por tanto, sólo él, por intermedio del Consejo Nacional de Electricidad como ente público competente, puede concesionar o delegar a otros sectores de la economía la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica.

Art. 39.- Autoridad concedente.- El CONELEC por delegación del Estado, de conformidad con esta Ley y el reglamento respectivo, suscribirá los contratos de concesión para la generación, transmisión y distribución de la energía eléctrica. Mediante tales contratos los concesionarios prestarán estos servicios durante el plazo establecido en los mismos, cumpliendo las normas de que garanticen la eficiente atención a los usuarios y el preferente interés nacional.

El control y vigilancia del cumplimiento de los contratos de concesión corresponderá al Director Ejecutivo del CONELEC.

Antes de la entrada en vigencia de la ley de 1996 el Estado, por intermedio del INECEL, debido a la emergencia eléctrica que ocasionó el mayor estiaje de los últimos 50 años, celebró contratos de compraventa de energía eléctrica con empresas privadas .

Con la vigencia de la ley de 1996 efectivamente se permitió la participación privada en el sector eléctrico.

La participación privada se ha incorporado fundamentalmente en dos áreas: la generación y la participación en el mercado eléctrico de lo que se denominó en la ley como grandes consumidores.

Considero que la posibilidad de que las empresas puedan celebrar directamente contratos de compra de energía directamente con los generadores es un muy útil mecanismo de participación privada en el mercado eléctrico, como se verá a continuación.

Para ser calificado como Gran Consumidor es necesario registrar una demanda máxima igual o mayor a 2000 kw, durante al menos 6 de los 12 meses anteriores al de la solicitud para la calificación, y un consumo de energía mínimo de 7000 MWh en los mismos 12 meses .

Los Grandes Consumidores que mantienen contratos a plazo con las Generadoras recibieron energía (967,17 GWh) a través de los diversos sistemas de distribución (651,60 GWh) y desde las subestaciones del Sistema Nacional de Transmisión (315,57 GWh).

La facturación por venta de energía y potencia ascendió en el año 2006 a USD 31,11 millones mientras que por peajes se facturó USD 3,01 millones, con lo cual la facturación total por los 967,18 GWh fue de 34,12 millones de USD, con un precio medio de 3,43 USD ¢/kWh.

Estas cifras muestran claramente como el sector privado se ha incorporado y participa activamente dentro del sector eléctrico a través de calificarse como gran consumidor. Vale la pena anotar, que este mecanismo de participación beneficia a la colectividad, ya que por este sistema las grandes empresas reducen sus costos de producción volviéndose más competitivos, lo que puede incidir directamente en los precios de los productos.

Dentro de este marco jurídico a diciembre de 2006, el Mercado Eléctrico Mayorista estaba constituido por:

a) 17 agentes generadores (8 de capital privado, 8 con participación del Estado y 1 con administración temporal designada por el Estado);
b) 1 transmisor de energía y administrador del Sistema Nacional de Transmisión (S.N.T.),
c) 18 Distribuidoras incorporadas al Sistema Nacional Interconectado, más 2 no incorporadas; y,
d) 111 usuarios calificados como Grandes Consumidores, de los cuales a 8 se les ha revocado la calificación, 17 actúan como clientes regulados de las Distribuidoras de su área de concesión, 38 están recibiendo energía a través de sus Distribuidoras mediante Contratos a Plazo; 46 obtienen la energía de Generadoras y 2 son consumo propio de la empresa Autoproductora Hidroabanico..

A diciembre de 2006, sin considerar la potencia contratada por las Interconexiones con Colombia y Perú, Ecuador poseía una potencia instalada de 3 997,79 MW, con una potencia efectiva de 3 682,91 MW, que representan un incremento de 424,47 MW (11,88%) y 351,91 MW (10,56%) respectivamente al año 2005, debido especialmente a la entrada al sistema de las Generadoras Generoca (34,32 - 34,32 MW*), Hidrosibimbe (16 - 14,50 MW) y Termoguayas (150 - 106 MW); el incremento de una unidad de generación en Termopichincha (1,92 – 1,40 MW), aumento de potencia de Agip (5,30 – 4,90 MW), el ingreso al mercado de las Autoproductoras Enermax (15 – 15 MW) y Manageneración (6,32 - 6,00) y la incorporación a la estadística de las empresas Autoproductoras Consorcio Bloque 7 y 21 (35,20 – 28,90 MW), Ecoelectric (9,00 – 7,70 MW), Lafarge (16,48 – 13,20 MW) y Repsol YPF (150,31 – 120,27 MW).

3. La modificación de los contratos de concesión de servicios públicos

Como se ha señalado, la participación privada en este sector se ha presentado fundamentalmente en el área de la generación eléctrica . En las áreas de transmisión y distribución el estado es el propietario de todas las empresas, con excepción de la CATEG .

La Ley vigente prevé la posibilidad de que los particulares participen en la construcción de nuevas plantas de generación eléctrica y para el efecto el Estado podrá otorgar permisos y concesiones a dichos particulares.

Se otorgarán permisos cuando el proyecto de generación sea inferior a 50 MW y se podrán otorgar concesiones cuando el proyecto de generación sea superior a 50 MW.

La constitución de 1998 buscando atraer inversión privada a sectores de la economía como el eléctrico, estableció en el artículo 249, que ya hemos analizado, que “las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones”, estableciendo un mecanismo de seguridad jurídica para los particulares que han invertido en proyectos dentro del sector eléctrico.

Para autores ecuatorianos como Fabián Corral el alcance de esta disposición pone al Estado como contraparte de las empresas que celebren este tipo de contratos, restándole al Estado los privilegios de orden público:

“La capacidad concedente por la cual el Estado, a través del órgano administrativo correspondiente y previo un acto político de consentimiento, delega, o cede a una empresa o corporación, que no es un ente político, la prestación de servicios públicos delegables o la explotación de recursos. Los pactos de concesión tienen la particularidad, según la CP ecuatoriana, de que son intangibles, es decir, no se pueden modificar ni aún por ley posterior y además están rodeados de la garantía de seguridad jurídica. En estos casos el Estado se coloca en condición de contraparte de una empresa, dejando de lado sus privilegios de orden público”.

El criterio de que los Estados pierden ciertos privilegios al celebrar este tipo de contratos no es compartido por todos los tratadistas, para algunos autores el Estado nunca pierde sus privilegios de orden público. En países como España y Argentina se ha legislado al respecto y allí existe la figura del rescate de la concesión por parte de la administración, lo que implica la recuperación del bien o del objeto concedido antes de que expire el plazo de la concesión, esta figura es distinta de la figura de la caducidad, que también existe en dichos países y que se produce ante un incumplimiento grave por parte del contratista.

Lo que si es reconocido por toda la doctrina es la obligatoriedad de que los contratos, una vez suscritos por el Estado, deben ser respetados.

La obligatoriedad de que los contratos se respeten no es incompatible con la posibilidad de que en esos contratos se incluyan cláusulas de caducidad, reversión, etc., a las cuales la doctrina llama cláusulas exorbitantes.

A decir de Cassagne: “Por ello, insistimos que el rescate, para ser jurídicamente viable, requiere siempre base legal y contractual que asegure, además el cumplimiento de todas las garantías inherentes a la propiedad ya que, en el fondo, constituye un sacrificio al particular impuesto por causa de utilidad pública”.

Y concluye: “La utilización de la técnica del rescate para finalidades políticas o económicas constituye una de las amenazas más grandes que se cierne sobre la gestión privada de los servicios públicos y es necesario que el Derecho administrativo moderno encuentre el equilibrio para que el sistema jurídico brinde la mayor seguridad jurídica a las inversiones”.

Parecería que si bien el Estado siempre goza de algunas prerrogativas no es menos cierto que se debe respetar la ecuación económico financiera de los contratos, noción implícita en los contratos de concesión de servicios públicos. En este tipo de contratos se halla comprendida la denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, debe existir una equivalencia entre las ventajas que se le otorgan al contratista y aquello que se le exige.

También parece claro que esta ecuación económico financiera que debe mantenerse en los contratos debe ser de doble vía, es decir debe beneficiar a ambas partes.

El Consejo de Estado Francés ya en 1910 recogió estos principios en el sentido de que las cargas que le son impuestas a los concesionarios deben balancearse de manera que formen la contrapartida de los beneficios probables y de las pérdidas previstas. Sostuvo el Consejo de Estado Francés: “En todo contrato de concesión hallase también implícita, como cálculo, la equivalencia honesta entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige”.

El equilibrio económico financiero del contrato está directamente relacionado con el principio constitucional de la continuidad del servicio público, según el cual sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar las prestaciones y cumplir el objeto del contrato pese a que se hubieran producido hechos que modificaron las condiciones originalmente previstas en el contrato. Si a este principio sumamos el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada, tendremos que el Estado debe reestablecer la ecuación económica financiera a favor del contratista en aquellos casos en los que el Estado altere unilateralmente las condiciones originales de la contratación.

Esta necesidad de compensar los desequilibrios económicos tiene fundamento también en la necesidad de reconocer que los contratistas privados son colaboradores del Estado en la prestación de servicios públicos y en tal virtud la finalidad principal de estado y del contratista es satisfacer el bien común antes que dar cumplimiento al texto del contrato .

En conclusión, si bien es cierto que la disposición constitucional establece un sistema de seguridad para los particulares que suscriban contratos con el Estado, no es menos cierto que en dichos contratos el Estado tiene la facultad de incorporar cláusulas exorbitantes en uso de sus facultades y prerrogativas.

Así mismo, es importante recalcar que para un amplio sector de la doctrina el Estado en uso de estas facultades y prerrogativas siempre tendrá la posibilidad de alterar unilateralmente las condiciones originales de la contratación con los particulares, siempre con la adecuada compensación a efecto de que el servicio se preste efectivamente respondiendo a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad.

Finalmente no hay que perder de vista que cuando se trata de la prestación servicios públicos la actividad no puede dejar de prestarse y el particular debe contribuir con ese objetivo.

Quito, marzo de 2008
Autor: Ernesto Albán Ricaurte
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